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　　「内容摘要」未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度；应当明确抵押权的次序及其处分规则；应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调；应当承认最高额抵押担保债权的让与性。
　　「关键词」抵押权、追及效力、次序、处分规则、共同抵押、最高额抵押
　　我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，就抵押权的追及效力等三个问题发表意见，既抛砖引玉，又接受批评。
　　一、 应当重视抵押权的追及效力，并设置相应的规则
　　在抵押权的有效期间，抵押人转让抵押物，可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合，必须设置救济制度，以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）设计了如下救济制度：其一，抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时，抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件，抵押人未履行通知义务或者告知义务人的，转让行为无效（第49条第1款）。这可简称为"不通知或告知则转让无效制度"。其二，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物（第49条第2款）。我们可将其简称为"提供相应的担保制度"。其三，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存（第49条第3款前段）。这就是"提前清偿或提存制度"。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）回避了这些制度，另辟蹊径，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题（第67条、第68条）。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项，依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢？
　　《担保法》规定的上述三项制度，确实有利于抵押权人，但其代价高昂。"不通知或告知则转让无效制度"实际上是"不通知则转让无效"和"不告知则转让无效"两个制度的合称。其中，"不通知则转让无效"制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该转让事实通知抵押权人的，则该转让行为无效。其优点是：可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险，不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为：在受让人为善意的情况下，规定转让抵押物的行为无效，一是和善意取得制度产生了冲突，二是使善意受让人遭受到不测之损害，不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式，受让人在受让抵押物时不易构成善意，但在登记错误等场合，仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度，既能有利于抵押权人，或者说能够发挥出"不通知则转让无效"制度的优点，又能克服"不通知则转让无效"制度的缺点呢？回答是肯定的，主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且，抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时，抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面，转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于善意受让人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。还有，同样重要的是，一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以，在目前，适用法律解决个案时，不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于"抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权"的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
　　在未来的《物权法》，应当放弃"不通知则转让无效"制度，确立抵押权乃至物权的追及效力，达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓"保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。"①"抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意'而无效。"②"不告知则转让无效"制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时，转让抵押物的行为无效。对此，首先在解释论的层面上予以审视，把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下，应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此，只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下，合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人，但买卖抵押物等合同并不损害国家利益，就不应适用《合同法》第52条的规定，而应适用《合同法》第54条的规定，赋予受让人撤销权。④可见，"不告知则转让无效"制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且，这种未合理衔接所导致的后果是不适当的，因为在受让人需要受让抵押物，并且在价格等方面也不吃亏的情况下，买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效，显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定，对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上，可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法，优先于《合同法》第54条的规定而适用，从而化解两部法律的相互抵触，但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的，实在不值得。有鉴于此，同样是采取解释论，处理个案，可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于"抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权"的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
　　值此制定《物权法》的良机，我们应当站在立法论的立场上，取消这项制度，对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物，却未履行告知义务的情况，直接适用《合同法》的相关规定，既经济又合理。
　　"提供相应的担保制度"如何呢？该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中，有利于抵押人，其立法用意不能说不好，但仍有如下问题需要反思：
　　1 在不承认抵押权的追及效力的背景下，抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保，可不降低保障抵押权人的债权的力度，倘若抵押人只能提供人的担保的话，因人的担保固有的局限性所致，抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下，抵押物的转让价款额是多还是少，与抵押权人无关，只要债务人不履行其债务，抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权，不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存，当然更有利于抵押权人，但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人，有失权衡。
　　2 在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下，抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的，还是无论抵押权人请求与否，抵押人都负有提供相应担保的义务？从《担保法》第49条第2款规定的文义观察，不十分清楚，解释起来颇费力气。站在解释论的立场上，基于财产流转、效率等原则的要求，应当解释为只有在抵押权人有请求时，抵押人才有义务提供相应的担保；抵押人若违反此项义务，必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实，眼界应当更宽广些，适用法律解决个案时，可以不适用《担保法》第49条第2款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于"抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权"的规定，不适用提供相应担保的规定。当然，我们不要失去制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，使问题迎刃而解。
　　3 《担保法》第49条第2款后段所谓"抵押人不提供的，不得转让抵押物"，其意思如何？如果将其解释为转让抵押物的行为无效，便同样产生"不通知则转让无效"制度那样的弊端：不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策，效果较佳：（1）在符合《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于，有专家认为，《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定，不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。（2）转让抵押物的行为处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让行为有效；反之，转让行为无效。采取该项对策的困难不少：现行法的依据何在？可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗？⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。
　　笔者还是主张，值此制定《物权法》的良机，应当站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，免去这些烦恼。