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　　---以融资融券交易中的担保制度为视角
　　全国人大常委会第23次会议正在第五次审议备受争议的物权法草案。与已往相对超脱的立场相比，证券业对本次草案关注程度显著提升。其中一个焦点问题是：物权法草案中如何规定股票担保制度？是否引入让与担保这一新型的担保方式？这两个问题将直接影响行将正式实施的融资融券业务中的担保关系如何构建，证监会依据证券法制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》所确立的让与担保，能否在物权法中取得上位法律依据。
　　本次全国人大审议的《物权法》草案第231条沿用了原《担保法》的做法，规定上市公司股权出质时，应在登记机构办理出质登记，并将之作为质权生效要件。客观地说，股票质押实行登记制度，符合大多数国家有关股票担保制度的通行做法。但问题在于，绝对要求股票出质以登记为生效要件，对证券市场刚刚推出的融资融券交易中的股票担保制度的特殊需求，则未予考虑。
　　允许客户买卖证券提供融资融券服务，是新证券法的一个重要的法律创新，也是我国证券市场进一步规范成熟的重要标志。尽管各个市场信用交易模式有所差异，但其共同点在于，允许证券公司接受客户一定保证金的担保，贷与其资金或者证券，并以买进的证券或者卖出的价款作为担保。我国证券市场融资融券业务模式和制度规范也基本上是按照这一模式设计的。此前，证监会已依据证券法，结合国际证券市场通行做法和本土市场实际情况，制定了《证券公司融资融券业务试点管理办法》，并于2006年8月1日正式实施。目前，市场各方准备工作已经就绪，融资融券业务行将推出。
　　在融资融券交易中，主要法律关系有两方面，一是因证券、资金借贷而产生的借贷债权债务关系，二是为担保借贷债权而形成的担保关系。就法律调整和规范而言，上述第一个法律关系相对简单，可以在现有的合同法、证券法等法律制度下确立，不存在法律问题。而为担保借贷债权而形成的担保关系，相对复杂，涉及三个层面：（1）客户在办理融资融券买卖时，提交初始保证金；（2）在动态交易过程中，融资买入的证券、融券卖出所得的价款，自动成为债权担保；（3）担保品价值与债务比例低于担保维持比例时，客户应按要求补足担保品。
　　我们知道，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到融资融券整体性市场风险的防范和控制。但是，就法律适用而言，现行担保法律规范不能完全适应融资融券的业务需要。在相关制度设计中，曾考虑按照《担保法》规定的质押登记方式，设定融资融券业务中的证券担保，但存在不少疑问甚至障碍，最终予以放弃。因为，在融资融券交易中，投资者融资买进的股票作为担保时，如采用逐一登记方式设定质押，有两大缺陷：首先，手续复杂、操作困难、成本高、效率低，既限制了投资者根据市场变化和投资需求及时、灵活地进行证券投资，也会最终影响融资融券业务的市场活力和生命力。其次，融资融券交易中，用作质押的股票，可以也应当由投资者随时卖出，并在卖出后再买进相同或不同的证券，如此导致担保物的形态在资金和证券之间，以及不同种类的证券之间动态、频繁地转换，但担保功能不因之而发生改变。而这与传统意义上的质押制度中质押物形态相对稳定、价值相对固定的特点，存在冲突。因此，如何选择并建立符合融资融券业务特点，切合我国证券市场实际的融资融券交易担保关系，是融资融券业务方案和法律制度设计的重点与难点。
　　让与担保制度这一大陆法系判例中发展起来的一种非典型的债的担保方式，最终进入制度设计者的视野，被选择为解决担保困境的法律工具。让与担保是大陆法系国家的学说和判例中发展起来的一种非典型的债的担保方式，其特点主要有三：一是通常不转移标的物的占有，而是将标的物权利转移至债权人，在债务人不履行义务时，其可以就标的物优先获得清
。二是转移权利的目的是为了担保，如债务人履行了义务，则债权人必须返还标的物之权利，因此该权利转移具有暂时性、可返还性。三是让与担保的标的物十分广泛，凡可以依法转让的财产或者权利，均可以设定让与担保。
　　相较于传统的抵押、质押等担保方式，让与担保之生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人和债务人之间的利益关系；有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通；有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。具体到融资融券交易，让与担保较之于传统意义上的登记型质押，具有方式灵活、操作简便、成本低、效率高等优势。其中，让与担保的标的物既可以是证券也可以是资金；设立担保比较简便，只要开设专用信用交易账户，将其中的资金和证券之权利通过信托方式，在名义上归于债权人，成为担保物即可；投资者可以按照一定的规则动用信用交易账户内的证券或者资金，不断买卖证券，活跃市场交易。
　　证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》，是按照让与担保模式，设定融资融券业务中的担保关系。其第14条规定："融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产"。此时，按照信托关系原理，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，作为信托财产，其外观上、形式上的所有权已经归属受托人---证券公司，完成了让与担保必须转移担保物权利之要件。该《管理办法》第二十五条规定："证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物"，明确了让与担保中标的物的种类、范围、存放方式。
　　笔者注意到，《物权法》制定中，就是否应当将大陆法系判例中形成的让与担保，法定化为一种具体的担保类型，理论界、立法界存在激烈争议。其中有代表性的观点有两种：一种观点是以梁慧星教授为代表的肯定说，在其主持起草的《物权法建议草案》中，担保制度的一个显著特点是规定了被作为典型担保物权的让与担保，以用其解决我国房地产市场中的按揭交易。另一种观点是以王利明教授为代表的否定说，在其主持的《物权法建议草案》里，典型的担保形式中没有让与担保。人大先后多次审议的物权法草案对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。
　　否定意见的理由主要有两方面，一是在我国物权立法中，无论是从现有的动产或不动产担保制度、现实的社会信用状况还是商业实践来分析，都不存在让与担保制度的需求。二是让与担保制度产生的诸多理论问题尚无法解释，其和传统类型的担保形式之间的矛盾和冲突难以协调，其他国家成文法由此也未将之作为正式的法定化的担保制度 把握升浪起点。
　　笔者认为，法律是经济和社会的产物，与市场经济发展需求和实践保持适应性，是民商立法应当坚持的一个基本原则。就商业实践而言，对让与担保制度的需求已经凸现，证券市场在融资融券制度设计中，进行法制创新，自发性引入让与担保制度，就是一个生动、有力的说明，缺乏现实需求和商业实践的观点是站不住脚的。至于让与担保制度产生的诸多理论问题尚无法解释，其和传统类型的担保形式之间的矛盾和冲突难以协调，其他国家成文法由此也未将之作为正式的法定化的担保制度，也不应成为物权法不引入让与担保制度的正当理由。让与担保作为判例之结果，已有几十年的历史，各种学说经反复争论，已形成诸多理论共识，理论准备已经成熟；其作为判例的产物，已成为经济生活中的客观事实和法律现象，至于与传统类型的担保形式之间的矛盾和冲突，并非因为法律作了规定而产生，而是在其之前已经产生；而其他国家成文法是否正式规定让与担保，仅仅是我国物权法进行制度选择的参考因素，而非必要条件。
　　基于上述，笔者认为，对已被应用于我国证券市场融资融券交易中新的担保类型---股票（证券）让与担保，正在制定的物权法应与时俱进、大胆创新，将之明确规定为独立的担保方式。如考虑让与担保涉及诸多的理论和立法争议，一时难下决断，不易直接规定，也应为经济实践中当事人使用让与担保，或者其他法律、行政法规规定让与担保，留下法律空间，就此，建议将"以上市公司股权出质的，质权自登记机构办理出质登记时发生效力，但其他法律法规另有规定或者当事人另有约定除外"。
　　来源：上海证券报　　编辑：竹子