摘要：作者详细考察了所有人抵押权制度的内涵及其历史沿革，认为建立健全所有人抵押权制度对于预防后顺序抵押权人获取不当利益、推动我国抵押权证券化、丰富我国不动产投资范围，具有重大的现实意义。但我国《担保法》对此未作规定。作者指出，最高人民法院的担保法司法解释第77条虽然有限度地承认所有人抵押权制度，但适用范围过窄、效力规定不甚具体。该文主张，我国立法者应该大胆移植德国的立法模式，承认所有人抵押权不仅因权利混同而产生，也可以由于债务清偿等法定原因而产生；并就所有人抵押权的行使条件、程序及其效力等作出系统而全面的规定。
关键词：所有人抵押权，顺序升进，顺序固定，混同
所有人抵押权，又称所有权人抵押权，指不动产所有权人对自己的不动产享有的抵押权。所有人抵押权在不少大陆法系国家的物权法中都有明文规定，该制度对于稳定担保秩序、维护交易安全、促进抵押权证券化发挥了重要作用。但我国现行民事立法对该项物权制度没有规定，急需在广泛借鉴国外先进立法例、学说与判例的基础上，引进该项制度。
一、所有人抵押权的概念及其历史沿革
（一）所有人抵押权的概念
所有人抵押权，是指不动产所有人就自己的所有物享有的抵押权。抵押权作为一种担保物权，只能存在于债务人或第三人提供的担保物上；而所有人抵押权存在于所有人自己的物上，因此构成了抵押权的特例。所有人抵押权为德国法首创，并为瑞士、日本等国家或地区立法所继受。
所有人抵押权有广狭二义。广义所有人抵押权，包括抵押权属于抵押物所有人的一切情形，至于是否存在被担保债权、同一抵押物之上是否并存多个抵押权则在所不问。广义的所有人抵押权可分为两种。第一种是原始的所有人抵押权，即所有人在自己所有的物上为自己利益而设定的抵押权，该抵押权自始为所有人的利益而存在。例如，《德国民法典》第1196条第1款规定的"土地债务也可以为所有人设定"即属此例。第二种是后发的所有人抵押权，即原为他人利益而设定的抵押权，后因债权不成立、被撤销、无效、混同、清偿等法定原因而归于消灭，或抵押权人抛弃抵押权，而导致归抵押物所有人享有的抵押权。所谓狭义的所有人抵押权仅指后发的所有人抵押权。本文所指的所有人抵押权，如无特指，仅指狭义的所有人抵押权。
当所有人抵押权因混同而产生时，依是否伴有债权为标准，所有人抵押权可以分为保留债权的所有人抵押权与不保留债权的所有人抵押权。这样区分的实益在于，抵押权与所有权的混同，与被担保债权和债务的混同，是截然不同的两种法律关系。在抵押权与抵押物的所有权混同时，有可能产生两种情形：一种是被担保债权不与债务混同（例如抵押权被抵押权人抛弃）；另一种是被担保债权与债务混同（例如债务人继承了被继承人的债权、债权因清偿而消灭）。因前一种混同所产生的抵押权是保留债权的所有人抵押权；因后一种混同所产生的抵押权是不保留债权的所有人抵押权。至于在何种情形发生前一种混同，在何种情形发生后一种混同，必须视抵押物属于何人所有、以及混同的具体原因而定。
（二）所有人抵押权的历史沿革
1、罗马法
虽然许多近现代民法制度都滥觞于古罗马法，但所有人抵押权制度是否肇端于古罗马法却存在两种对立观点。一种观点认为，在古罗马时代，担保物权从属于被担保债权；主债权消灭，担保物权亦随之消灭；先顺序的担保物权一旦消灭，后顺序担保物权依次升进的观念根深蒂固，所有人对自己的所有物享有抵押权就丧失了存在基础。[1] 另外一种观点认为，在一个担保物上存在数个担保权时，而先顺序的担保权与所有权发生混同，有必要设立例外制度，以阻止后顺序的担保物权递升顺序，进而避免损害所有权人的利益；在此基础之上，古罗马设立了所有人抵押制度。这种观点认为，古罗马法中的所有人抵押制度分为两种基本形式：其一，保留债权的所有人抵押制度。先顺序的抵押权人取得担保物的所有权，或者担保物的第三取得人向抵押权人清偿债务而受让抵押权人的债权时，担保物的所有人对后顺序的担保权人享有"抵押权诉权"。其二，不保留债权的所有人抵押。债务人为抵押物的所有权人，债务人与抵押权人发生混同，被担保债权归于消灭，但担保物的所有人对后顺序的担保权人享有"抵押权诉权"。[2]上述两种观点孰对孰错，实难考证。但通说认为，古罗马已经存在所有人抵押权的影子。[3]笔者亦持此说。
2、德国法
德国民法明确规定了所有人抵押权制度乃为不争之事实。[4] 德国民法中的所有人抵押权观念的产生存在两个重要的逻辑前提：一是抵押权从属性或附随性的缓和；二是将抵押权解释为一种价值权而非用益权。德国所有人抵押权制度的历史最早可以追溯到土地定期金债务（Rentenkauf）。所谓定期金债务，是指在土地上设立的、以定期给付一定金额为目的的土地债务。[5]依据土地定期金债务，债权人将一定金额贷给土地所有人之后便可定期由该土地接受一定金钱给付。即使土地所有人发生变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金额的给付义务。[6]此后的1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法有关担保权因混同而消灭的规定，并在嗣后追加规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。因此，按照《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。[7]
德国法上的抵押权制度可分为两种：一种是附随性较为缓和的流通抵押权（《德国民法典》第1113条至第1183条之规定），另一种是附随性较为严格的保全抵押权（《德国民法典》第1184条至第1190条之规定）。前者又称为"证券式抵押"，是指作为债权担保的抵押权可以脱离主债权而独立存在，并可作为投资标的而自由流转。保全抵押，是指以保全债权为目的，严格遵守担保物权附随性的担保方式。根据《德国民法典》的规定，不动产所有人将其不动产在不动产登记簿上办理抵押登记之后，登记机关即可依法将该抵押权制作成抵押证券。当不动产所有人需要为某个债务提供抵押担保时，只需将该抵押证券交给债权人即可。当债权人（或抵押权人）需要转让抵押权时，只需单独交付抵押证券，即可发生抵押权移转的效力，而无需办理抵押转让登记手续。流通抵押权使抵押权得以摆脱单纯担保功能的局限性，从而向融资功能拓展，而这一制度的建立恰恰依赖所有人抵押权制度的支撑。
3、瑞士法
瑞士民法对于前顺序抵押权因法定原因消灭时，后顺序抵押权人的顺位是否升进，曾经采取依次升进的原则。后来，《瑞士民法典》步德国民法之后尘，改采顺序固定原则。例如，1907年《瑞士民法典》第813条第2款规定："不动产担保物权在登记之时，以保留一定优先金为条件，可设定第二位或以下任意的顺序"；第814条第1款规定："就一笔土地设定不同顺位的不动产担保物权的，如第一顺序不动产担保物权消灭时，其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。"
4、日本民法和我国台湾地区民法
日本民法和我国台湾地区民法有限制地采纳了所有人抵押权制度，仅规定在混同的场合成立所有人抵押权。根据《日本民法典》第179条及我国台湾地区《民法典》第762条的规定，[8]仅在具备下列条件时，才可以成立所有人抵押权：第一，须所有权和抵押权混同。即只有同一标的物的所有权与抵押权归属一人时，才成立所有人抵押权。至于其他原因，如债务人清偿债务，或抵押权人绝对抛弃抵押权等，均不能成立所有人抵押权。第二，须所有人对抵押权的存续有法律上的利益。如果仅有所有权与抵押权的混同，并不能当然成立所有人抵押权。只有当所有人对该抵押权的存续存在法律上的利益时，才能成立所有人抵押权。此种法律上的利益一般包括以下情形：其一，同一抵押物上并存两个或两个以上的抵押权，也就是说，同一抵押物上存在多数抵押权的竞合；其二，发生混同的抵押权仅限于先顺序的抵押权。换言之，先顺序的抵押权混同后仍存在后顺序的抵押权。
二、所有人抵押权的成立与效力
（一）所有人抵押权的成立
在德国法上，因土地债务及原始的所有人抵押权的存在，所有人抵押权的成立情形非常芜杂[9].但在日本及我国台湾地区，所有人抵押权的成立原因仅限于所有权与抵押权的混同。限于篇幅，本文仅论述所有人抵押权最经常发生的两种情形：一是被担保的债权消灭，二是混同。
鉴于所有人抵押权的产生与抵押权的实现顺序唇齿相依，有必要先探讨一下抵押权实现的顺序问题。具体说来，在同一抵押物上存在多个抵押权的情况下，顺序在先的抵押权消灭以后，顺序在后的抵押权是否可依次升位，从而变更抵押权人的顺序？大陆法系对此存在两种立法例。
第一种立法例是顺序升进主义。根据该立法例，在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以自动递升。换言之，当第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序抵押权自动升级为第一顺序，第三顺序抵押权自动升级为第二顺序，依次类推。这种立法例最早源于日尔曼法，并为法国和日本等国的民法典所采纳。[10]
第二种立法例是顺序固定主义。该立法例认为，在抵押权设定以后，抵押权的顺序固定不变，如果顺序在先的抵押权发生消灭，顺序在后的抵押权并不递升，而依<
