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　　摘要：主合同的变更会对抵押权产生影响。我国担保法对此未做出规定属于立法漏洞。考虑到保证与抵押合同的同一性，未来的物权法或民法典物权编应规定，主合同的变更对抵押权的影响准用保证的规定。担保关系的存在并不表明担保权人对其债权不负任何义务。担保债权人的义务的存在具有必然性与合理性。
　　关键词：抵押权，抵押合同，保证，担保债权人的义务
　　任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析，即对抵押权人（债权人）利益的保护[1]，对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人[2]的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计，它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的发展。抵押权制度应通过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。赋予抵押人在主合同变更时以抗辩权，以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。
　　一、主合同变更对抵押权的影响[3]
　　主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。"该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定--保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任--提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？
　　主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。
　　问题在于担保法应就主合同变更对抵押权的影响如何做出具体规定。虽然保证与抵押权性质不同，但保证合同与抵押合同都具有担保性与从属性。因此，主合同的变更亦会影响抵押合同的效力。从抵押合同作为抵押权实现的前提条件看，主合同的变更会影响抵押权的效力。由此观之，关于主合同变更对抵押权的影响可以准用保证的规定。
　　1.保证与抵押权的关系。保证与抵押虽同为实现债权的担保方式，两者在性质与机能上却存在着巨大差异。保证属于人的担保，在保证关系中体现的是债权性，债权人仅对保证人有请求权。抵押属于物的担保，在抵押关系中体现的是物权性，债权人对抵押物享有支配权。由于债权人对保证人的一般财产无支配力，保证实现其担保功能依赖的是担保人的个人信用，因此具有强烈的对人性。抵押权功能的实现更多的在于对世性。抵押权的效力一方面体现在对抵押物的支配力，使债权人在与抵押人的关系中不受抵押人偿债能力的影响；另一方面形成了排他力，使债权人在与第三人的关系中，由于抵押权的公示性，其对抵押物的权利可以对抗任何人。至于抵押权实现的条件性以及与主合同的具体关系则由抵押合同予以明确。认清保证与抵押权的区别，是通过保证论证主合同变更影响抵押权的前提条件。
　　2.保证合同与抵押合同具有同一性。首先，在合同的内容上两者具有同一性。保证合同与抵押合同一般都包括被担保主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，担保的范围等。在内容上，两者规定的都是担保的具体内容，关注的都是担保实现的条件，调整的主要都是担保与主合同的关系。其次，在合同的性质上两者具有同一性。保证合同是债权合同，抵押合同我们认为是物权合同，但在特定情形下有时也具有债权合同的属性。[8]保证合同与抵押合同都是债权人与担保人之间为担保债权的约定，其效力不具有对抗性和对物的绝对支配性。因登记而形成的抵押权基于公示手段，才具有了物权性。再次，两者在与主合同的关系上具有同一性。保证合同和抵押合同都属于主合同的从合同，依主合同的变更而变更、消灭而消灭。由于保证合同和抵押合同在法律属性上都是从合同，在性质上又具有同一性，二者都隐含着对主合同充分、完全履行的预期。所以，主合同变更对两者担保责任的影响都是同质的，两者的法律适用应该是相同的。
　　3.抵押合同与抵押权的关系。
　　（1）抵押合同不仅是抵押权产生的基础，而且还是抵押权实现的前提条件。一方面，不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记[9]，而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具物权性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。抵押权的产生如果没有当事人合意，那么它就成了空中楼阁。抵押权的产生作为物权变动的一种表现，其动力来源于债权的有效实现需要借助于担保这样一个法律事实，而抵押合同正是该法律事实的表现手段。一个有效成立的抵押合同是产生抵押权的基础与必要条件；另一方面，抵押合同对被担保的主债权的种类、数额，抵押权的范围，债务人履行债务的期限和当事人约定的其他特别事项都做出了规定，这为单纯抵押权的效能所不能涵盖。抵押合同的这些规定不仅限定了抵押权行使的条件，而且将主合同与抵押权联系起来，规定着主合同与抵押权在效力上的依附关系。
　　（2）即使双方当事人依据抵押合同进行了抵押登记，该合同依旧继续存在并具有法律效力。当事人签订抵押合同并依其进行抵押登记，进而形成抵押物权关系。不过，它并不能取代抵押合同的存在。抵押合同与抵押权在效力与功能上具有不同的作用空间，因而有着互补关系。抵押合同自成立起就产生法律拘束力。[10]抵押权之所以要进行登记，是因为作为一种对世性的权利，需要一定的公示手段。抵押权是抵押合同的履行结果。在调整抵押权与主合同的关系上，仍要依据抵押合同的具体约定。可以说，抵押合同作为抵押权存在的法律上的原因与抵押权共存亡。在实践中，我们不能因为抵押权的登记而否定抵押合同的效力。
　　立法建议：[11]抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。[12]鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影响已经在保证中做了完善的规定，为了避免立法资源的浪费，关于主合同的变更对抵押权的影响，采准用保证的规定为宜。
　　二、担保债权人的义务[13]
　　1.概述
　　（1）担保债权人的义务的概念。担保债权人的义务亦可称为主债权人的义务或担保权人的义务，它是指当担保人为债务人之外的第三人时，债权人对债务人侵害债权的行为[14]负有积极行为和监督的义务。债权人对此义务的违反，在影响担保责任的范围内，将免除担保人的担保责任。也就是说，债权人不得因为其债权由于附有担保，而对债务人所为影响其偿债能力的行为无动于衷。当债权人明知或应知债务人采取转移财产、不按借款合同的规定违规使用借贷资金等不正当行为而丧失履约能力时，不采取制止措施而坐等担保权的实现，担保人在该债务范围内可以免除担保义务。
　　（2）担保债权人的义务的性质。担保债权人的义务，应是一种不真正义务。不真正义务，或称间接义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不会发生损害赔偿责任，仅使负该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。[15]在债之关系中，债权人和债务人构成了有着共同目的而应相互协助的一种协同体。[16]基于这种协同体，债权人依诚信原则负有协助义务、附随义务、减损义务等。担保债权人的义务体现为债权人行使担保权时应遵循诚信原则。债权人对此义务的违反并未给他人造成损害，权